案情简介：韩某某属自理老人，外出未请假。机构未能及时发现并通知家属，存在一定过错。应对老年人走失承担10%责任。
安徽省合肥市中级人民法院
民事判决书
（2019）皖01民终8270号
上诉人（原审原告）：韩某。
被上诉人（原审被告）：合肥市某老年护理院。
被上诉人（原审被告）：合肥某某老年护理中心。
上诉人韩某因与被上诉人合肥市某老年护理院（以下简称“某护理院”）、合肥某某老年护理中心（以下简称“某护理中心”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初5058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
韩某上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判某护理院、某护理中心共同承担50%的侵权赔偿责任，赔偿韩某死亡赔偿金85982.5元，为寻人支出的广告费650元及交通费1500元及精神抚慰金25000元；2.本案全部诉讼费用由某护理院、某护理中心承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。一审判决认定某护理院、某护理中心共同承担10%的侵权赔偿责任，韩某认为一审判决认定的前述责任比例显著过低，具体分析如下：
首先，韩某某走失前以在某护理院、某护理中心开设的养老机构居住、生活为主，在韩某某已因不明原因失踪而由人民法院宣告死亡的前提下，韩某事实上无法举证证明韩某某失踪时的相关情况。相反，某护理院、某护理中心作为养老机构的经营者，依法负有为韩某某充分提供安全保障的义务，某护理院、某护理中心辩称其对于韩某某的失踪不具有过错，则理应由某护理院、某护理中心举证证明其诉称的事实，但某护理院、某护理中心在一审诉讼过程中并未提交任 何证据，依法应由其承担举证不能的法律后果。特别需要强调的是，依据相关法律规定及韩某与某 护理院、某护理中心所订立的《委托护理协议》的相关条款，某护理院、某护理中心应当对养老机构内部予以严格的安全管理，包括保留监控录像、出入登记表在内的管理凭证等可以直接证明韩义 德走失时的真实情况的证明材料。韩某在一审过程中针对某护理院、某护理中心所作辩解，明确要求某护理院、某护理中心提供韩某某走失时包括养老机构安全监控录像、出入登记记录以及其在老人走失后通知家属的电话记录在内的相关证据，以查明案件事实，但某护理院、某护理中心在诉讼过程中始终拒不提供。
某护理院、某护理中心在负有举证责任的情况下，始终拒不提供上述证据，理应承担举证不能的法律后果。事实上，无论某护理院、某护理中心系由于何种原因不能提供监控录像、出入登记记录等资料，均足以证明其应就韩某某的走失承担主要责任。如果某护理院、某护理中心系由于未对养老机构安排监控和出入登记管理而无法提交，则证明其未按法律规定对其经营的养老机构配备必要的管理与安全保障设施，其未能尽到安全保障义务。如果某护理院、某护理中心系由于明知老人走失却未对监控录像、出入登记记录等资料予以妥善保管，或是在可以提供的情况下拒不提供监控录像的，则该证据系由于某护理院、某护理中心的原因而未能查明，某护理院、某护理中心应就此承担不利的法律后果，即推定某护理院、某护理中心对于韩某某的走失负有主要责任。
其次，鉴于老年人身体状况和辨认与控制能力具有一定的特殊性，其走失时已在某护理院、某护理中心处居住生活了近三年，始终处于某护理院、某护理中心的管理和服务下，无论韩某某入住时的护理等级和健康状况如何，事实上均无法证明韩某某是否具备充分的辨认与控制自己行为的能力。在某护理院、某护理中心负有安全保障义务的前提下，如某护理院、某护理中心辩称其对韩某某的走失不负有过错，则同样应由某护理院、某护理中心就韩某某走失时的辨认与控制能力进行举证。在某护理院、某护理中心完全有能力通过安全监控录像、出入登记记录等证据证明相关事实的情况下，某护理院、某护理中心仍然拒不提供相关证据的，亦应推定某护理院、某护理中心未尽义务，应当承担主要责任。
综上所述，一审判决错误地归置举证责任，在某护理院、某护理中心拒不提供相关证据的情况下，未按法律规定充分判令某护理院、某护理中心承担举证不能的法律后果。事实上，一审判决既以某护理院、某护理中心未能充分举证为由，认定某护理院、某护理中心未能尽到谨慎管理义务，又未能提供证据证明其是否及时告知近亲属并积极寻找，却又在某护理院、某护 理中心未能充分举证的情况下，认定韩某某应就走失承担主要责任，某护理院、某护理中心仅承担10%的法律责任，判决结果对于举证责任与举证不能之法律后果的认定，明显存在矛盾之处。在某护理院、某护理中心未能完成举证责任的情况下，其所承担法律责任的比例不应低于50%。
二、一审判决判赔金额显著过低。1、交通费酌定金额显著过低。一审判决仅酌定原告因寻找韩某某支出交通费500元，与案发时的经济水平以及生活经验明显不符，酌定金额显著过低。2、精神抚慰金酌定金额过低，酌定方式有误。首先，根据《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意 见》第二十五条规定：“按照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十 条的规定确定精神抚慰金的数额时可以参考下列标准：（四）造成造成公民死亡的，精神抚慰金的数额一般不低于50000元，但不得高于80000元。”其次，一审判决依据过错程度和责任比例酌定精神抚慰金10000元，鉴于某护理院、某护理中心对韩某某的走失所负有的失职和过错程度，判令的精神抚 慰金金额显著过低；此外，在已经依据过错程度和责任比例对精神抚慰金予以酌定之后，又判令某护理院、某护理中心按10%的责任比例予以承担，实际上对于精神抚慰金进行了二次评价，酌定方式明显失当。
某护理院、某护理中心二审辩称：某护理院、某护理中心没有违反合同约定义务和实施任何不当行为，老人外出走失系自身行为所致，一审判决某护理院、某护理中心承担10%责任，某护理院、某护理中心对此有意见，但鉴于本案客观情况未提出上诉。韩某在上诉状中所述某护理院、某护理中心拒不提供监控录像、出入登记簿与事实不符。本案中老人走失发生在2010年11月，至本案起诉时，监控无法调取，某护理院、某护理中心通知韩某老人走失，电话通讯记录也无法调取。一审我方也申请法院配合调取电话通讯记录，但被电信局告知时间太长，系统更新，无法调取，也即使告知了韩某该情况，并非韩某上诉中所述拒不提供任何证据。本案一审时，韩某明确以侵权主张权利，根据法律规定，谁主张谁举证。
韩某向一审法院起诉请求：1、判令某护理院、某护理中心赔偿韩某死亡赔偿金171965元，精神损害赔偿金80000元，为寻人支出的广告费1300元及交通费3000元，上述各项费用合计256265元；2、某护理院、某护理中心承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年1月25日，某护理院与韩某某、韩某共同签订一份《合肥市某老年护理院委托护理协议》，约定：韩某某自愿入住某护理院，韩某自愿承担付费义务，并保证按时缴付韩某某在某护理院住养期间所需的一切费用。韩某应如实反映韩某某的心理特征、思想行为、身体健康状况及思维能力等特点。某护理院按约定向韩某某提供护理服务，但不承担监护人之法定义务。某护理院根据韩某某的身体状况和生活自理能力确定及变更护理等级，并按照护理等级标准向韩某收取和护理等级相应的费用。韩某某在入住期间，不擅自外出，确需外出的，须向某护理院 请假，说明外出的时间、去向和外出的目的，经某护理院同意后凭证外出并按时返回，外出期间的一切事物和责任韩某某自负。在韩某某住养期间，韩某接到某护理院书面或电话通知时，应及时赶到某护理院，共同协商，配合某护理院解决有关事宜，对某护理院的通知不予答复的，视为韩 清保同意某护理院的处理办法和处理意见，韩某应承担由此产生的后果及相应的责任。韩某某在入住期间，如有走失、骨折、或出现自伤、自杀、烫伤、他伤及伤害他人等意外情况，一律责任自负。此外，在协议中双方共同签字确认韩某某的护理等级为自理，由韩某每月向某护理院支付720元费用。另，在该协议后附的某护理院登记表中韩某某的身体状况填写为健康。后某护理院安排韩某某在某护理中心的某某老年城入住。
2010年11月11日，韩某某从某护理中心某某老年城外出走失，下落不明。韩某于2010年12月17日在合肥晚报A7版及合肥人民广播电台等处发出寻找韩某某的《寻人启事》。2010年12月29日、2011年7月7日，某某护理中心、韩某分别向合肥市公安局磨店派出所报案称韩某某于2010年11月11日从新海大道某某老年城走出至今未归。
2017年6月14日，韩某作为利害关系人向一审法院申请宣告韩某某死亡，一审法院经审理后于2018年7月25日作出（2017）皖0102民特89号民事判决书，判决宣告韩某某死亡。
另查，韩某某与韩某系父子关系。韩某某的父母均已亡故。韩某某与韩某的母亲于1968年2月离婚，韩某系其独生子。庭审中，某护理院、某护理中心认可二者实际是一个机构两个牌子，本案韩某某虽是与某护理院签订的协议，但实际入住的是某护理中心。
一审庭审时，韩某提供的《某老年护理院登记表》中，韩某某的身体状况虽为健康，但在委托服务项目（自选）中则勾选了特殊护理中的半自理（较轻）。韩某据此认为相对于一般护理等级的住养，某护理院、某护理中心应具有较重的护理和看护义务。某护理院、某护理中心对此则不予认可，某护理院、某护理中心辩称韩某提供的《某老年护理院登记表》中的“半自理（较轻）”一栏系韩某私自勾选，被告留存的《某老年护理院登记表》中“半自理（较轻）”一栏并没有此勾选，且某护理院与韩某某、韩某共同签订的《合肥市某老年护理院委托护理协议》中亦载明韩某某的护理等级为自理，韩某亦是按自理型护理服务级别支付韩某某每月的护理费720元。
一审法院认为：首先，关于某护理院及某护理中心对韩某某走失，进而被宣告死亡，是否应当承担侵权责任。一审法院认为，根据法律规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益 的，受损害方有权选择依照《中华人民共和国合同法》要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案虽根据韩某提供的《某老年护理院登记表》，其中在委托服务项目（自选）中勾选了特殊护理中的半自理（较轻），因某护理院、某护理中心对此并不予认可，某护理院、某护理中心辩称韩某提供的《某老年护理院登记表》中的“半自理（较轻）”一栏系韩某私自勾选。且根据某护理院、某护理中心提供的其留存的《某老年护理院登记表》中“半自理 （较轻）”一栏并没有此项勾选，同时审理中各方当事人提供的某护理院与韩某某、韩某共同签订的《合肥市某老年护理院委托护理协议》中载明的韩某某的护理等级亦均为自理，且在各方当事人提供的《某老年护理院登记表》中韩某某的身体状况亦均填写为健康。综上，韩某某入住时应是属于身体健康、能自理的完全民事行为能力人，故其对自己的行为应有主观判断，应对自己的人身安全尽到应有的注意义务，现韩某某自某护理院、某护理中心处外出，导致被宣告死亡，其应对自身的行为负主要责任。同时本案某护理院与韩某某、韩某共同签订了《合肥市某老年护理院委托护理协议》并将韩某某安排在某护理中心的某某老年城处生活，且收取了相关护理费用，理应承担相应的管理、看护责任。因老年人的年龄等状况较特殊，故现实中老年护理协议作为服务合同，其性质较为特殊，除要求护理院除提供食宿、洗涤床品等服务外，更要尽到管理、保护义务，即充分保护其人身安 全。韩某某在某护理中心的某某老年城外出走失，某护理中心对其经营场所疏于管理，未采取任何措施以防其走失，现某护理院、某护理中心亦未提供足够的证据证明其在韩某某走失的最初时间，及时告知了其近亲属，故某护理院、某护理中心在对韩某某住养期间并没有尽到谨慎的管理义务，管理服务上也存在一定的瑕疵，对韩某某的走失、被宣告死亡应承担一定责任。同时虽在某护理院与韩某某、韩某共同签订的《合肥市某老年护理院委托护理协议》中约定有韩某某在入住期间，如有走失、骨折、或出现自伤、自杀、烫伤、他伤及伤害他人等意外情况，一律责任自负的相关条款，但某护理院、某护理中心作为专业从事养老服务的机构，应在其经营活动范围对韩某某负有一般合理限度的安全保障义务，而安全保障义务系一种法定义务，不能因双方当事人的事先约定或一方当事人的提前告知而免除。综上，本案韩某要求某护理院、某护理中心承担侵权责任，符合法律规定。因现根据庭审查明的事实，本案韩某某的走失、被宣告死亡并非某护理院、某护理中心 实施积极行为所致，某护理院、某护理中心除合同约定义务外仅需承担一定的安全注意义务，其 只能对其管理不当、看护不力承担责任。具体本案，因韩某某虽是与某护理院签订的协议，但实际入住的是某护理中心，且庭审时某护理院、某护理中心自认实际是一个机构两个牌子，故确定本案韩某某因被宣告死亡，由某护理院、某护理中心共同承担10%的侵权赔偿责任。
其次，关于韩某主张的各项损失的确定。其中韩某主张的死亡赔偿金171965元（34393元/年×5年），不违反法律规定，对此予以支持；韩某主张的精神损害抚慰金80000元，根据本案实际情况，酌情予以支持10000元；韩某主张的为寻人支出的广告费1300元，因亦是因本案实际支出的费用，故根据其提供的收据及发票等，予以支持1100元；韩某主张的交通费3000元，因其对此并未提供 证据予以证明，故结合根据本案实际情况，酌情予以支持500元。上述赔偿费用，合计为人民币183565元，由某护理院、某护理中心负责赔偿10%，即18356.5元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第十八条、第二十二条、 第二十六条、第三十七条之规定，一审判决：一、某护理院、某护理中心于判决生效之日起十日 内共同赔偿韩某各项损失18356.5元（上述款项直接汇入如下账户：户名韩某，开户行中国建设银行长江东路铜陵路支行，卡号62×××10）；二、驳回韩某的其他诉讼请求。案件受理费5140元，减半收 取2570元，由韩某负担2386元，某护理院、某护理中心负担184元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审查明，合肥市某老年护理院的收费标准为：自理三人间620元/月，自理二人间720元/月； 半护理较轻880元/月；半护理较重1080元/月；全护理1280元/月。合肥市某老年护理院、韩某某、韩某签订的《合肥市某老年护理院委托护理协议》中载明，韩某某的护理等级为自理，每月支付费用720元。
本院认为：根据当事人上诉及答辩意见，本案二审争议焦点主要为某护理院、某护理中心对韩某某走失，进而被宣告死亡承担的责任比例问题。双方当事人提供的韩某某入住某老年护理院时的登记表中均载明韩某某的身体状况为“健康”，虽然韩某提供的登记表中特殊护理一栏勾选了“半自理（较轻）”，但某护理院、某护理中心对此并不认可，且在其提交的登记表中未勾选特殊护理栏，结合双方当事人提供的《合肥市某老年护理院委托护理协议》中均载明“现确定乙方为自理”以及按720元/月的收费标准缴纳费用的事实，可以反映韩某某在入住某护理中心时身体健康、意识清楚，不需特殊护理。韩某某于2011年11月走失，韩某虽然称韩某某“当时精神、身体状况异常”，但并未举证证明，且韩某称其有去看望老人，但并未要求某护理院、某护理中心根据老人的身体状况、精神状况调整护理级别、加强护理，说明韩某某在走失时的身体状况、精神状况同入住时的状态。韩某某作为一名完全民事行为能力人，某护理院、某护理中心对其行动自由不能加以限制，韩某某没有按规定履行请假手续，从某护理中心擅自出走，自身存在重大过错。韩某某出走时，某护理院、某护理中心工作人员未能及时发现，亦存在一定过错。一审法院考量上述事实，对某护理院、某护理中心责任的认定，并无不妥，对具体责任比例的划分属于裁量权范围，本院不作调整。针对交通费，由于韩某未能提供证据证明其支出交通费的具体数额，一审法院酌定500元并无不妥，本院予以确认。针对精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解 释》第十条之规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的 除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的 获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。一审法院在确定精神抚慰金数额时，已经将侵权人的过错程度考虑其中，若再依双方过错程度按比例分摊，属构成重复计算。故一审法院 酌定支持精神损害抚慰金1万元并无不妥，但不应再按比例由韩某、某护理院、某护理中心分摊，本院予以纠正。因此，某护理院、某护理中心应赔偿韩某各项损失合计27356.5元 （171965元×10%+1100元×10%+500元×10%+10000元）。
综上，韩某的上诉理由部分成立，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款 第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初5058号民事判决；
二、合肥市某老年护理院、合肥某某老年护理中心于本判决生效之日起十日内共同赔偿韩 清保27356.5元；
三、驳回韩某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十 三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5140元，减半收取2570元，由韩某负担2386元，合肥市某老年护理院、合肥某某老年护理中心负担184元；二审案件受理费550元，由韩某负担495元，合肥市某老年护理院、合肥某某老年护理中心负担55元。
本判决为终审判决。
审判长：程 镜
审判员：栾 蕾
审判员：于海波
二Ｏ一九年十月二十二日
法官助理：王雨萌
书记员：崔阳
